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↗️先位請求X備位聲明 …… ⛔ 預備合併係指原告預慮法院就其先位請求為不利之判決，而提出「備位聲明」（又稱後位聲明）， 以法院認為先位聲明無理由為停止條件，審理判決備位聲明。  例如「先位聲明」請求交付買賣標的物，預慮若法院認為買賣契約根本不成立、生效，「備位聲明」請求返還價金之不當得利。 ⛔ 最高法院65年度第4次民庭庭推總會議決議（二） 【會議日期】民國65年05月04日 【相關法條】民事訴訟法第388條（60.11.17） 【決議】 第一審就原告先位聲明為其勝訴之判決，並將其備位聲明之請求予以駁回，關於後者，將不須裁判者加以裁判，固屬錯誤，惟對於第一審判決祇由被告提起上訴，第二審法院應僅就先位聲明審理裁判，關於備位聲明之第一審判決，原告如未提起上訴或附帶上訴，第二審法院不得予以審理裁判。 【參考法條】民事訴訟法第388條（60.11.17） 【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編（90年9月版）上冊第839頁；最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編（92年9月版）上冊第886頁 【提案】 院長交議： 第一審就原告先位聲明為其勝訴之判決，並將其備位聲明之請求予以駁回，被告提起第二審上訴者，第二審法院能否就備位聲明予以審理？有下列諸說： 【討論意見】 【甲說】 預備之訴之合併，先位聲明有理由時，則無庸審究備位聲明，更不應在判決中駁回備位聲明之請求，第一審法院將備位聲明之請求予以駁回，此部分之判決，原屬多餘。 第一審認先位聲明有理由，經為終局判決者，即屬全部判決，經合法上訴時，該訴訟事件全部生移審之效果，第二審如認第一審判決為不當（即認先位聲明無理由）者，可逕對備位聲明予以審判，無待原告之上訴。 【乙說】 第一審就原告先位聲明為其勝訴之判決，並將其備位聲明之請求予以駁回，關於後者，將不須裁判者加以裁判，固屬錯誤， 惟對於第一審判決祇由被告提起上訴，第二審法院應僅就先位聲明審理裁判，關於備位聲明之第一審判決，原告如未提起上訴或附帶上訴，第二審法院不得予以審理裁判。 以上以何者為當？請公決 【決議】採乙說。

↗️抗辯權種類X運用 ⛔ 抗辯權： 係指 對已存在的請求權產生對抗效力的權力，其作用在排除請求權，而不在消滅請求權。 區分 永久性抗辯權 與一時性抗辯權三種類型： A. 永久性抗辯權： 民 144 時效抗辯權 民198 侵權抗辯權 民288-2 部分時效抗辯權 B. 一時性抗辯權： 1. 先訴抗辯權： 保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。 2. 不安抗辯權： 當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。 3. 同時履行抗辯權： 因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。 但自己有先為給付之義務者，不在此限。 他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付 有違背誠實及信用方法者 ，不得拒絕自己之給付。 同時履行抗辯權乃是指雙務契約的當事人其中一方於他方當事人未為對待給付前，可以拒絕提出自己的給付之抗辯權。 ⛔ ☆1 在訴訟上，民事訴訟基於 辯論主義 之作用， 同時履行抗辯必須當事人於事實審言詞辯論終結前提出，否則法院將不會予以審酌，不會因為該權利的存在而當然發生抗辯之效果， 法院亦不會依職權加以調查該權利是否存在。 ☆2 然而在此非謂 同時履行抗辯一定要在訴訟上為之，在訴訟外亦得主張，無需以訴為之。 故債務人雖然在訴訟外主張同時履行抗辯，但經由當事人的陳述可知債務人已經行使同時履行抗辯權時，法院亦應就此審酌之。 ☆3 同時履行抗辯權之規定，民法第264條規定： 「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。 但自己有先為給付之義務者，不在此限。 ☆4 同時履行抗辯的行使須符合下列要件： 雙方當事人基於同一契約互負對價債務 雙方互負之債務均屆清償期 被請求之一方無先為給付之義務 他方當事人未為對待給付 ……【實體法上之效力】 排除給付遲延責任 同時履行抗辯的行使將會排除給付遲延的效力，然而是否須當事人行使才會發生此等效力。 學說上主要有兩說， 一說認為，只要該抗辯權存在，不需要當事人行使即可排除遲延責任。 另一說則認為

↗️按實際出勤日數計算其金額者X視為工資或非工資？ ……【法院判決】 ⛔1 台灣高等法院85年度勞上字第35號判決 《工作獎金》 公司雖主張工作獎金係達到一定之工作目標才予核發，惟所謂工作目標及核發之標準為何，公司並未說明，已難認其係獎勵性之給與； 且主張工作獎金係以當月出勤天數為準，每天一百元，應認此係因其提供勞務而得之對價。 ⛔2 臺灣高等法院90年度勞上字第73號判決 《教育補助費》 係資方為改善勞工生活，於勞工或其子女受教育時，所為之恩惠性給與，理當隨個別勞工現行受教育子女人數及其所受教育花費情形之差異，而有不同數額之給付。 惟被上訴人自認該補助費項目為二個月發一次，其基數為六十六元，以二個月內實際出勤日數乘以該基數，即為該員工該期所可得之教育補助數額。 《法院心證》 名為教育補助費，實係只要勞工服勞務，即可依出勤日數比例獲得，顯係勞動之對價，且制度上有其經常性，而非因勞工本人或其子女受教育所為之恩惠性給與，故此項給與自屬工資。 ⛔3 臺灣高等法院90年度勞上字第73號判決 「研究節約功績獎金」 《法院心證》 依實際出勤日數給與，未說明其基數考核之方法及標準。 為何上訴人二年來每期所核定之基數均為相同? 名為研究節約功績獎金，實係只要勞工服以勞務，即可依出勤日數比例獲得，顯係勞動之對價，且制度上有其經常性，而非因對勞工研究節約功績表現所為之獎勵性給與，故此項給與亦屬工資。 ⛔4 台灣高等法院92年度勞上字第46號判決 「績效獎金」 依一定基數乘以實際出勤日數給與(基數皆為每日133元)。 《法院心證》 若為恩惠性給與，為何每月所核定之基數均為相同？ 雖名為績效獎金，實係只要勞工服以勞務，即可依出勤日數比例獲得，顯係勞動之對價，且制度上有其經常性，故此項給與亦屬工資。

↗️立於保證人地位者係共同正犯或從犯的區分標準 ⛔ 最高法院105年度台上字第 88 號 🚫 以消極之不作為方法 ，實現犯罪構成要件之不作為犯，有 純正不作為犯 （如刑法第 149  條聚眾不解散罪、第 294  條第 1  項消極遺棄罪等）及 不純正不作為犯 之分，應予區別。 🚫 不純正不作為犯~ 依刑法第 15 條第 1項規定： 「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」 係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同 ， 但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之， 故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定 ☆（本院 29 年上字第 2776 號判例意旨參照）， 是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責。 🚫 刑法上之 幫助犯 ，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立， 惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者， 指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪， 即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯， 所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟 已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。 此為現行實務上一致之見解。 🚫 共同正犯與從犯之區別 ， 係採 主觀 （是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、 客觀 （是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國 94 年 2  月 2  日修正公布之刑法第 28 條之修正立法理由）。 而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人 🚫 立於保證人地位者， 若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。 🚫

↗️勞工離職（死亡）X退保日 …… ⛔ 被保險人死亡，保險費計算至死亡之日止。 民法第6條規定 「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」 故勞保被保險人死亡，其應繳保費之計算至死亡之日止。 ☆ 行政院勞工委員會79年3月12日台79勞保1字第04930號函 ⛔ 所謂離職之當日，係指在職之最後1日。 關於被保險人離職，所稱離職之當日應與其勞動契約終止日相同，即在職最後一日。 ☆ 行政院勞工委員會80年10月12日台80勞保2字第14688號函

↗️ 民法第188條第1項規定「執行職務」之判準X不同學說 ………… ⛔1 最高法院一○七年度台上字第八五六號判決~ 本判決係公司所屬之副總經理以賣公司庫藏股為其業績為由，與客戶簽訂其私人所提出之投資契約，客戶因此被該副總經理詐欺鉅額之投資款項，故依民法第188條第1項，向公司請求連帶損害賠償。 惟有疑義者是，公司員工之個人之犯罪行為，是否屬於「執行職務」之範疇？本判決之內容，似乎 採取「限制客觀說」 ，將員工利用職務上之犯罪行為排除於「執行職務」之外。 ⛔2 最高法院106年度台上字第1742號判決~ 採取 「客觀說」 。 「按僱用人係藉由使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能輕易分辨，為保護交易之安全， 受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。 故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為， 苟受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。 本件原審以上開理由認定林○菊任職於上訴人大○展業處擔任業務主任及業務襄理職務，偽造系爭申購書向林○鳳等詐欺使其購買，並以『新○』名義各配息予林○鳳等；另向紀○均等招攬年繳保險費之系爭終身壽險，卻一次收取6年或10年之保險費，客觀上均足認與其執行職務有關，上訴人應負僱用人連帶賠償責任，因而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。」

↗️擬制自請離職 ………… 臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度勞訴字第五九號 ……【個案】 勞工在原來的公司辦理「留職停薪」卻又跑到其他的公司任職，法院判決依原來公司的工作規則規定，勞工視為自請辭職。 ……【重點】 公司的工作規則有這一條： 「同仁於留職停薪期間，未經核准擅就他職，則視同離職」的規定。 ♧ 原告就此項規定已經知悉，亦為原告所自認，並繼續為被告提供勞務， 應認原告已經默示承諾該工作規則內容 最高法院九十一年度台上字第一六二五號判決 ……【解析】 ⛔ 勞工離職之原因，包括雇主依勞基法規定解僱、勞工自請離職及勞雇雙方合意終止勞動契約。 但公司人事管理規則~ 以勞工於留職停薪期間未經核准擅就他職之行為，擬制勞工有自請離職之意，即該勞工雖無明示自請離職，但以其行為已足認有離職之意，故擬制員工已自請離職。 《白話解釋》 勞工在為雇主提供勞務過程中辦理留職停薪，顯然係因其主觀上或客觀上不能繼續對任何人提供勞務，而非僅係不能對其雇主提供勞務，故勞工於留職停薪期間未經核准即擅就他職，以該勞工外在舉動足以推認其主觀上已無意願繼續為原雇主提供勞務，自有其合理性及正當性之基礎，而為有效。