立於保證人地位者係共同正犯或從犯的區分標準

↗️立於保證人地位者係共同正犯或從犯的區分標準

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最高法院105年度台上字第 88 號

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以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯

（如刑法第 149  條聚眾不解散罪、第 294  條第 1  項消極遺棄罪等）及

不純正不作為犯之分，應予區別。

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不純正不作為犯~

依刑法第 15 條第 1項規定：

「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」

係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，

但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，

故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定

☆（本院 29 年上字第 2776 號判例意旨參照），

是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責。

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刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，

惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，

指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，

所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。

此為現行實務上一致之見解。

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共同正犯與從犯之區別，係採

主觀

（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、

客觀

（是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國 94 年 2  月 2  日修正公布之刑法第 28 條之修正立法理由）。

而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人

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立於保證人地位者，

若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。

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其中立於保證人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與故意作為之正犯間，若於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，

即係利用作為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為（作為）易於實現，而未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯。

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若立於保證人地位者，對他人故意積極作為之犯罪，與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為（作為）易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該故意作為犯之幫助犯；

若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對故意作為犯之作為無認識等），

則在有過失犯處罰明文規定情形下，視其對故意作為犯之犯罪所造成之結果，是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件，論以過失犯。

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次按刑法第 13 條第 1  項、第 2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。

前者為確定故意（直接故意），

後者為不確定故意（間接故意）。

惟不論係何者，皆係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於正犯者。

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本院 101  年 11 月 27 日 101  年度第 11 次刑事庭會議決議所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，可成立共同正犯，

乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其等彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍不影響共同正犯之成立，要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。

資料來源~台灣創新法律協會